土地山林纠纷律师

认真对待强拆

【摘要】强拆包括对合法建筑的强制征收拆迁和对违法建筑的强制拆除。它和其他各种行政强制手段一样，存在的基础是公共利益的需求，具有合宪性、正当性和合经济性。但是，迫于舆论压力，新近出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《行政强制法》采用了回避的办法，没有对强拆作出具体的规范，这既不利于实现公共利益，也不利于规范行政强拆行为，维护当事人的合法权益。 


【关键词】强制拆除；强制拆迁；公共利益；申请法院执行；行政强制法 


一、立法机关的鸵鸟政策 


曾几何时，强制拆除似乎成了一只奇臭无比的骚狐狸，不仅成为民间和网络上的千夫所指，乃至立法机关唯恐避之不及。首先，国务院废止了2001年制定的《城市房屋拆迁管理条例》，取而代之的是制定了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，已于2011年1月21日起施行。从名称上看，以征收取代了拆迁。但是，实质上换汤不换药，我们研读其中的两个条文就可以看出，强制拆迁照旧存在。新条例第27条规定“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁”。第28条规定“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”这里的限期搬迁与强制执行不是强制拆迁是什么！ 


其次，经过了15年的艰难孕育终于于今年6月分娩的《行政强制法》全面地规范了行政强制的实体与程序，并对一些重要的强制行为分别作出详细的规定，如查封、扣押、冻结、划拨、拍卖等，但惟独没有出现强制拆除。难道是这一重要的强制方式被废除了，还是立法机关不愿让这个臭名昭著的东西污染了崭新的法律。 


笔者认为，立法机关对待强制拆除的暧昧态度不仅不能解决强拆的混乱局面，相反会导致行政强制的严重失范，既不能维护公共利益，也不能老百姓的合法权益。 


二、行政强拆的语义分析 


行政强拆这一概念其实分为两种情况。第一，是对违法建筑的强制拆除。这在《土地管理法》多处提到，例如，第77条之规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”再如，《城乡规划法》之第68条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”有时，法律上对违法建筑的的拆除措施表述为其他概念，如《土地管理法》第74条之规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理。”这里的“改正”实质上还是包含了拆除。 


第二，是对合法建筑的拆迁。如，已被废止的《城市房屋拆迁管理条例》与取而代之的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，尽管在名称上以征收取代拆迁，并且全文都没有出现强制拆迁，但是如前所述，强拆照旧存在。 


正是由于拆的对象有违法与合法之分，因而强制方式的名称也略有不同，对违法建筑是拆除，“除”就是要消灭它，使之不复存在。对合法建筑是拆迁，“迁”就是将房屋所有人迁往异地居住。第二，被征收的房屋是公民合法的财产，因而存在着补偿的问题，而拆除违法建筑是不予补偿的，新条例的24条明确规定“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”但是，二者的共同点也是明确的，除了“拆”，还有其国家的单方意志性与强制性，不管是合法还是违法建筑，在拆的问题上，不容相对人协商，这正是将两种情况合称为“强拆”的基础。 


三、行政强拆的正当性分析 


国家为什么可以征收公民的财产我们知道，被征收的房屋是公民合法的私人利益，受法律保护。但是，私人利益和公共利益往往会发生冲突，比如，建设一条道路是公共利益的体现，私人房屋影响到道路的建设时，公共利益和私人利益就发生了冲突。此种情况下，各国的原则都是公共利益优先，私人利益要为公共利益让路。[1]政府是公共利益的代表，因此，政府依法享有征收权。征收权与民事权益不同，具有单方性、强制性、效力先定性等特点，这些特点都是法律为了维护公共利益授予政府的，政府行使这项权力也要受到公共利益的限制，“公共利益是所有行政行为的理由和界限所在,也是行政机关追求的大众福祉与私人追求的与大众福祉有关的利益的区别所在。”[2] 


另一方面，国家还要防范行政权的滥用，所以，法律为行政权的行使设定实体的和程序的制约条件。新条例为征收设定的实体条件是必须出于公共利益的需要。为了准确界定公共利益的范围，新条例没有使用容易产生争议的概括式描述，而是采用列举式的规定，第8条列举了公共利益的六类情况。为了确保征收权不知沦落为谋私工具，条例第5条还强调“房屋征收实施单位不得以营利为目的。” 


至于对违法建筑的拆除就不用详说了，它不仅是在维护公共利益，还是在维护法律的尊严。比如，网上喧嚣一时的唐福珍自焚事件，她在没有办理任何法定手续的情况下，于96年修建了面积达1600平方米的房屋，用于经营企业。07年当地政府修建道路，依法要求她自行拆除，多次协商未果后，政府依法实施强制拆除，唐纠集其亲属采取投掷汽油瓶和向执法人员泼洒汽油等方式暴力抗法，致使依法拆除行动被迫取消。09年11月13日，当地政府再次强拆，结果是唐福珍浇油自焚，其家人不仅不施营救，还继续暴力阻挠，救援人员不顾其投掷石块和持棒殴打，迅速搭梯登上塔楼，救下唐福珍，立即送往附近的成都军区总医院，政府全力救治，但最终没能挽回她的生命。事前当地政府已经同意按照建设成本价予以补偿，可谓仁至义尽，毕竟法律明文规定，违章建筑不予补偿，何况政府的补偿款是纳税人的钱，岂能要多少就给多少。但是，她提出了高达800多万元的要价，没能达成协议。事发后，网上舆论一边倒，谴责当地政府。如果说网民不懂法是可以理解的，但是紧接着北大5位学者沈岿、姜明安、王锡锌、钱明星和陈端洪致书全国人大，要求对《城市房屋拆迁条例》做审查，就显滑稽了。《城市房屋拆迁条例》针对的是对公民合法所有房屋的征收、拆迁与补偿问题，与本案对违章建筑的拆除何干本案又与《物权法》何干与违宪审查何干宪法法律从不保护违法建筑！ 


我国城乡普遍存在着违法占地和违法建设的现象，如果听之任之，耕地谁来保护，粮食危机何以应对如果个人随心所欲地搞建设，城市如何能够让生活更美好从事这些违法行为的人往往是胆大妄为的少数人，他们从中渔利，政府若听之任之，守法者必然吃亏，公平正义何在 


四、行政强拆的合宪性分析 


现代宪政的灵魂是保障人权，[3]但该保障应当是有限度的。因为人权既是集体概念，又是个体概念，过度的保障可能造成对其他主体人权的侵犯。此限度应为公共权利[4]。例如，公民享有住宅权，但是随意搭建可能可能影响他人的采光、排水或出行，如果占用了消防通道，还会影响他人的生命安全，因此，就产生了强制拆除的必然性。当个体行使权利僭越公共权利的限度时，法律就必须加以强制性的预防和抑制。亨廷顿说，“人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由”，强制是法律上对公共权利最强烈、最有力、最终的保障方式，对政府就表现为行政强制行为。宪法的基本原则之一是人民主权或人民当家作主，人民只有掌握主权，才能保障自己的人权，这种保障包括各种形式，行政强制便是其中重要之一。因此，公共权利本位论[5]是其宪政基础，人民主权论是宪法依据。此谓行政强制的合宪性。 


有人总是怀疑中国的宪法，为了强调维护私权，常常拿西方的法律说事。比如讲，法国的《人权宣言》、美国宪法等是如何如何重视私权。西方国家重视私权是事实，但是，没有那个国家是绝对保护私权的。例如，美国宪法修正案第5条说：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有适当补偿，不得将私有财产充作公用。”这个条文正好告诉我们，如果经过正当法律程序，个人的权利是可以剥夺的，有了适当补偿，私有财产是可以充作公用的。《人权宣言》也是一样。 


现代宪政既要求限制权力，又要求保障权利；既要求为全社会谋福利，又要求保护个人权利；既包括整体，又包括个体，两者应当和谐统一于法律。正如格雷格·罗素所言：“宪政，或者说法治，意味着国家领导人和政府机构的权力是有限的，并且这些强制可以通过成文法得到实施。作为一套政治或法律思想，宪政指的是，政府既要为全社会谋利益，也要维护个人权利。”[6] 


但是，政府的有限权力和个人的无限权利之间会产生矛盾，个人权利和公共权利间会发生冲突，即，有限的政府权力能否充分的、彻底的保障无限的权利。如果权力不能保障权利的情况下，宪政的妥协运作机制和宽容的内在精神不足以实现维护自由的目的[7]，权利（个人权利和公共权利）的实现需要一种强大的强制力量。这就催生了把国家强制力与法律强制性融为一体的行政强制法，它首先是确认行政机关享有强制权以维护公共权利，同时又控制强制权以防止它的滥用。行政强制权作为一种潜在和预期的实现力量，是现代宪政下成本最低、效率最高的一种行政方式，它不仅是现代宪政的基本要求，也是发展的基本趋势。 


五、行政强拆的合经济性分析 


合经济性，也称为经济合理性，是指法律政策符合成本与效益、供给与需求等经济规律的要求。马克思主义经济学有一条公认的基本原理：经济基础决定上层建筑，前者是由生产力决定的生产关系的总和，后者包括法律制度和行政政策等。上层建筑必须要适应经济基础，生产力是最活跃的因素，任何法律制度都要顺应生产力的发展，否则必要要被淘汰。比如，为什么私法要保护自由交易，并非出于保护交易主体的权益，而是自由交换往往使资源得到最充分的利用，在这种情况下，资源配置被认为是帕累托（Pareto）有效的。 


从经济学上分析，有需求就有供给，制度也是如此。行政强拆作为一项法律制度与行政政策，其存在的基础在于合乎经济发展的方向，其生命力在于满足了生产力发展的需要。任何制度表面上具有主观性，但实际上又有其客观性，它不是凭空产生的，也不是某个人想废就能废掉的，就强拆而言，它有益于降低社会成本，从而实现社会利益的最大化。例如，对一片旧城棚户区实施改造而征收并拆迁原地的民房，在公平补偿的情况下，房屋所有权人的利益并不受到损失，他甚至有可能因拆迁而增加居住面积，改善居住环境。同时，由于改造后建筑面积的增加，可以解决更多人的居住问题，开发商因此获得利润，政府获得税收，道路和绿地增加，城市面貌焕然一新，同一片土地一经改造，社会、经济效益呈几何级增加，社会的总体利益得以扩大。因此，在某种意义上讲，拆迁就是发展生产力。 


制度的合法性指示了它被人们自觉接受的可能性的大小。制度的合法性越高，它被人们自觉接受、服从、遵守的可能性就越大。经济体制的目标是为了建立和维护经济秩序，经济秩序则是为了保证经济活动的顺利进行，而经济活动是为了满足人们的需要，满足的程度表现为人们的生活水平。因此，如果一种经济体制比另一种经济体制更能满足人们的需要，这种经济体制就更容易被人们接受，也就具有更高的合法性[8]。当今世界各国都保留有强制制度，可以说明人们尚未找到一种更具合法性的制度，也许永远找不到。 


有人主张废止强拆制度，显然是因咽废食、螳螂挡车。我们首先要看到它带来的巨大公共利益，公共利益是公众的利益，是若干个个体共享的利益，从微观角度讲，它其实是姓“私”而不姓“公”，更不是政府的利益。至于有些政府在强拆过程中不能秉持合法、公正、透明原则，歪曲公共利益，搞权力寻租，谋取自身利益，只能通过完善体制和机制来解决，而不可能“将孩子和洗澡水一起倒掉”。 


六、结语：不该出现的缺憾 


《行政强制法》对各种强制手段作出详细规定，惟独没有规定强拆，也许有人会解释说，因为国务院出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》有了详细规定。其实不然，该条例对于征收与补偿两个环节出作了详细的规定，但是，对于当事人拒不搬迁的，条例仅仅规定申请法院执行，而没有具体的规定，从而留下诸多遗憾。 


首先，这个“申请法院执行”的规定是违法的。这一规定的出发点是近几年行政机关在强拆过程中发生大量的恶性案件，社会影响很坏，强拆成为社会管理中最为烫手的一个山芋。现在国务院一纸条例规定今后的拆迁由法院执行。表面上看，似乎为强拆增加了一道防线，实际上，政府存在踢皮球之嫌。我们知道，我国法院的执行能力远远不如政府，要求法院执行就是要求小马拉大车。因此，各地法院对此特有意见，采用消极的态度对待。 


为什么说条例的规定为违法因为“申请法院执行”的本质是在为法院设定司法权，条例属于国务院单方面制定的行政法规，无权设定司法权。从理论上讲，在我国的人民代表大会体制下，只有最高权力机关才能决定一项权力由行政机关还是司法机关行使。从实证角度看，《立法法》第八条规定，司法制度只能由法律设定。第五十六条规定的行政法规调整事项范围并不包括为司法机关设定权限。在没有法律规定的情况下，如果国务院与最高人民法院协商后联合发布该条例，也能勉强认为其合法，但是，事实上国务院撇开最高人民法院，单方面制定行政法规，给司法机关设定了一项职权（其实更是职责），显然属于越权，越权就是违法！ 


其次，立法上回避强拆既不利于维护公民的合法利益，也不利于防范行政权的滥用。我们前面已经分析过，该条例仅仅针对的是合法房屋的征收与拆迁，但是，《城乡规划法》、《土地管理法》大量规定了对违法建筑的拆除，急需《行政强制法》确定明确其实体与程序条件。立法机关要员曾说“制定行政强制法,就是要通过对行政强制权的分配和行政强制行为的规制,努力实现保障政府的行政能力与保护公民、法人和其他组织合法权利之间的平衡,提高本领,促进社会和谐。”[9]遗憾的是，《行政强制法》采用了鸵鸟政策，回避了行政强拆，因此，对于强拆行为而言，该法既不能保障政府的行政能力，又不能保护公民、法人和其他组织合法权利。今后，违法建筑势必还将存在，政府的强制拆除势必还将进行，但是，由于立法上的躲闪，政府的强制拆除就成了见不得人的私生子。这既不利于维护公共利益，也不利于防范行政权的滥用。 


最后，最高人民法院的通知为今后的恶性事件奠定了基础。近日，最高法院通过官方网站发出一纸通知，全称为《最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》。通知要求，凡在执行过程中遇到当事人以自杀相威胁等极端行为、可能造成人身伤害等恶性事件的，一般应当停止执行或首先要确保当事人及相关人员的人身安全。这一通知无疑启发了当事人，只要当事人以自杀相威胁，法院就得停止执行，而不论执行申请的合法性。因此，今后强制执行中的恶性事件势必增加。最高法院似乎已经认识到统治的后果，因为网络报道，“通知公布后几个小时，全文已从最高人民法院官网删除，仅能通过搜索引擎看到网页快照”。 


最高法院的通知还讲到：“鉴于目前有关征地拆迁的具体强制执行模式尚待有关国家机关协商后确定，各级人民法院要紧紧依靠党委领导，争取各方理解和支持。”强制执行模式果真还需协商确定吗国务院的条例已经说得明白无误了：“由政府申请人民法院执行”，即执行主体是法院，而不是法院裁决后由政府实施。但是，通知中讲“争取各方理解和支持”，就是争取“法院裁决后由政府实施”的模式，这也反映出最高法院的进退两难处境。但是，笔者以为，以中国司法机关的谈判能力，想把皮球踢回去难于上青天，如果最高法院有这个能力，当初国务院就不会撇开你单方出台这个规定了。 


【注释】 


[1]例如,德国基本法第14条规定:“剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。”法国民法典第545条规定:“任何人不得被强制转让其所有权,但因公用并在事前受公正补偿时,不在此限”。如德国的《建设法典》,我国香港地区的《收回官地条例》,台湾地区的《土地法》皆明确规定。 


[2]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第323-324页。 


[3]周永坤：《权力结构模式与宪政》[J],载《中国法学》，2005年第6期，第14页。 


[4]权利分为私权利、公权利和公共权利，反映和体现由“私”到“公”的逻辑递进过程。在公权利内，部分权利是大多数人(包括个体、集体、群体)所共同享有的，谓之公共权利。关于公权利，参见陈新民：《中国行政法学原理》[M]，北京：中国政法大学出版社，2002年10月第一版，第58页。 


[5]以公共权利作为宪政的基础和实践依据，作为衡量宪政的逻辑起点和底线，是宪法和宪政发展的内在的逻辑要求和表现。宪政基础和宪法依据是不同的。因此，公共权利本位论不仅是行政强制的宪政基础，而且是行政法的理论基础。 


[6] [美]格雷格·罗素：《宪政：美国及其他》。www.Sinoliberal com 


[7]文正邦编：《宪法与行政法学论坛》[A],第一辑，北京：中国检察出版社，2004年8月，第44—50页的《宪政解析》一文。 


[8]康晓光：《经济增长、社会公正、民主法治与合法性基础—1978年以来的变化与今后的选择》《战略与管理》1999年第4期。 


[9] 信春鹰：《我国的行政强制法律制度》[Z]十届全国人大常委会法制讲座第十六讲讲稿,全国人大培训中心2005年8月印· 





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